Excesso de leis e imprecisão normativa como mecanismos de exceção

A ideia de exceção, tanto no plano no Direito quanto no âmbito da Teoria do Estado e da Filosofia política, sempre se circunscreveu no campo da anomia, ou seja, da ausência de norma. A relação autoritária do Estado para com os indivíduos se dá por meio da suspensão de direitos humanos e fundamentais e pelo estabelecimento de uma espécie de soberania bruta, em que a vontade do soberano se impõe ao cidadão – algo semelhante à estrutura do império absolutista.

Na contemporaneidade, a exceção vem sendo produzida em consequência de uma visão típica de uma direita conservadora e autoritária, que acredita na necessidade, com fundamento, em geral, na questão da segurança, de o Estado exercer maior poder e controle sobre as comunidades.

Isso implica trazer o regime jurídico próprio da guerra para o plano interno, tomando parcela da sociedade como inimiga e retirando daqueles que fazem parte desse grupo a condição humana que lhes confere proteção política e jurídica. Assim, é possível ao Estado sujeitá-los a um controle biojurídico e biopolítico, sem reconhecer-lhes qualquer direito.

Embora muitas vezes a exceção se empregue a partir de mecanismos jurídicos, sua motivação é sempre política e sua adoção, sempre justificada pela emergência no aspecto temporal e insegurança no campo social e axiológico. O conceito de exceção pressupõe ainda que os direitos próprios da democracia liberal são adequados para reger a vida cotidiana.

É na excepcionalidade, ou seja, numa situação em que o Estado se vê ameaçado pelo inimigo, que esses direitos podem ser suspensos – semelhante ao que ocorre em relação ao Estado de Sítio no Brasil e o Estado de Guerra na Inglaterra.

Por haver a suspensão de direitos e do Direito em si, essa relação autoritária é, tal como mencionei e conforme observado por Juan Donoso Cortés, Carl Schmitt, Santi Romano, Baladore-Pallieri, Giorgio Agamben, Carpentier e uma série de outros pensadores, própria do campo da anomia.

No entanto, há um outro fenômeno pouco percebido na contemporaneidade que é a produção de exceção em decorrência não da ausência, mas do excesso de normas.

Segundo estudo do Instituto Brasileiro de Planejamento e Tributação (IBPT), divulgado em 2014, desde a promulgação da Constituição de 1988, já haviam sido editadas 4,96 milhões de normas para regular a vida do cidadão brasileiro, o que corresponde a uma média de 782 normas por dia. Essa alta produção normativa refere-se não só ao direito tributário, mas a todas as áreas do Direito.  

Além da quantidade, a complexidade da legislação brasileira é outro imenso empecilho à garantia de segurança jurídica, como observa Rafael Valim em sue trabalho sobre segurança jurídica, no âmbito do direito administrativo.

Pelo emprego cada vez mais rotineiro da utilização de conceitos indeterminados na elaboração das normas de direito sancionatório, em especial do penal, conceitos muito amplos e que abrangem potencialmente um grande número de situações, dificulta-se ao cidadão prever como o Estado vai reagir frente à conduta dele. O nullum crimen sine lege – não há crime sem lei anterior que o preveja –, um princípio de garantia da liberdade, que assegura a previsibilidade da conduta estatal, está sendo extremamente fragilizado.

Tais condições facultam que quase todas as condutas humanas que fogem do banal possam, por alguma interpretação jurídica, se tornar passíveis de sanção pelo Estado. E esse imbróglio normativo acaba por delegar a quem executa a lei – o delegado, o promotor, o juiz, o fiscal, o agente público em geral – o poder arbitrário, imperial, absolutista, de selecionar quem é atingido por essa norma e quem não é: isso é a essência da exceção.

Em suma, o excesso normativo equivale à inexistência de norma. A hipernomia tem o mesmo sentido da anomia. O pressuposto que antecede a produção de sistemas sancionatórios é a definição do que é lícito e do que é ilícito. Quando tudo se torna ilícito,  deixa de existir por não cumprir seu pressuposto sintático e ôntico primário.  

Assim, a hipernomia, incluindo a produção de normas de conceito impreciso, fenômeno que ocorre hoje no mundo todo e especialmente no Brasil, submete os cidadãos a um poder arbitrário e de exceção, pois não há nenhum controle de validade sobre o espectro normativo onde existe a norma.

Embora, em especial na normas sancionatórias que se vertem por conceitos indeterminados, seja possível alegar inconstitucionalidade da norma isolada,o fenômeno da inconstitucionalidade por hipernomia sancionatória ocorre em relação ao subsistema sancionatório e não na norma isoladamente considerada.

O fato de a sanção estar lastreada em lei não dá ao cidadão a garantia de que a aplicação normativa do sistema normativo sancionatório, por parte dos agentes incumbidos de sua execução, esteja ocorrendo segunda a logica própria do direito e segundo os valores mais elementares do Estado Democrático de Direito.

O âmbito de abrangência da legislação sancionatória é tão extenso que retira do poder legislativo a prerrogativa de discriminar quem é potencialmente culpado perante o sistema, incumbindo tal decisão ao arbítrio seletivo do aplicador do sistema normativo.

Esse novo fenômeno do Direito e da Teoria do Estado requer atenção e está intimamente relacionado, no plano político,a esse momento de forte distanciamento entre capitalismo neoliberal e democracia liberal.

A legalidade sancionatória está paulatinamente perdendo o seu caráter de proteção e convertendo-se em mecanismo de exceção. Na forma hipernômica, as relações entre o Estado e os indivíduos se dão sob a aparente vigência de um Estado de Direito, quando, na realidade, vigora um Estado autoritário, em tensão constante com os valores democráticos.